奏响青春之歌——记“全国五四红旗团委”昭通市职业教育中心团委

于立成1个月前39511浏览0评论

问题列表制作完毕,审判长向陪审团致辞后,陪审团就进入评议室进行秘密评议。

法律解释技术是以法律解释方法为前提的,但是法律解释技术不仅仅是我们现在所讲的法律解释方法,而是一个有机的体系,我们在静态意义上所列举的方法只是这里面很少的一部分内容,还没法回答为什么法律解释就是这样一个情况,它是不言自明、真实有效的吗?这是法律解释的技术。文本的指称只是一种可能性,它在解释的过程中展开。

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但是从现代社会法律的发展史来看,法律解释意义的凸显,在法律研究中的中心地位是伴随着概念法学的衰微而发展的。而我们传统的做法是,要换取对事物的正确认识,不先入为主,以放弃自己的成见、先见作为条件,换取进入对象的门槛。之后我发现法律解释方法为什么从以前静态的方法的构建、运用展示就是基于这样的一个定义,法律解释所必须要考虑的新理论过程,这个过程是我们必须要加以关注的。法律解释的基本内容包括法律解释原理、法律解释技术和法律解释体制三方面:到现在为止,法律解释的原理是国内探讨的很少的一个领域。法律解释的直接对象是法律文本或法律条文,但在具体个案的司法裁判和法律适用过程中,对法律文本或法律条文的解释可以采取两种不同的进路,即文本解释和剪裁事实。

中国的情况大致也是如此。这就是说任何语言都有一个空缺机构,都有一个灰色地带,而法律是用语词来表达的,司法判决是借助于语词来构书的,当我们读到这些语词如何进行理解的时候,可能就不得不面临由于语词的这种开放特性所造成的歧义和模糊,这方面的例子是很多的。萨克斯曾经说过:法院应当努力通过想象,将自己放在采取这些步骤的立法者的位置上,除非出现了不容置疑的相反事实,法院应假设立法机关是由合理地追求合理目的的人制定的。

人类的历史或文化传统以语言为载体,大家可以想象,搞语义哲学的经常有一句话就是语言是假的。即使有近来的立法机构将法律解释补足,也不像一个单纯的人、一个结婚多年的夫妇或一伙在午饭间交谈的朋友那么互相了解。有鉴于此,我们可以将传统观念主导下的法律解释理论和活动称之为统一说或统一模式。这特别能够反映出古罗马传统中法官和法律之间的一个关系。

哈特认为,规则怀疑论者往往是失望的绝对论者,当他们感到法律规则并不具有形式主义立场所要求的那种确定性时,他们转而以否定规则的存在或规则所可能有的确定性来表达其失望之情。是固守立法权和司法权的界限,把疑难问题留待或交由立法者解决,还是直接地或者以想象重构的方式间接地承认法官的自由裁量权和法律解释的造法功能?这也是很艰难的选择。

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但是在认知模式、认知结构上,实际上并没有发生质的变化。第三种历史形态就是理性原意说。法律解释是对法律文本的意思的理解和说明,它具有认知活动的属性。这个观点大家应该都是非常熟悉的。

大家可以细细想一下,这样一种模式下法律解释的有效性和正当性包括解释的目标可能意味着整个重建的问题。从历史上看,导致对立法原意、法律语义和解释者理解作出区分的原因,主要是人们发现法律并不像概念法学所说的那样完整无缺。第四个假定:所有不能用法律术语合理分析的东西都是与法律没有关系的。我认为历史就是一种说事,到底在什么意义上是原知原味的,很真实的记录所谓当初发生的事情?我们刚才讲,当下发生的事情可能在记忆上都会有误差,我们可能更是对一百年两百年甚至千年前发生的事情的真实性要抱有一种怀疑,搞历史的如果没有这样一种信仰就不要去搞历史了。

所有这些都会导致在法律解释和适用中出现疑难案件,从而使传统的理想主义的统一构图也就是法条主义或形式主义的法治确信归于破灭。这里要做一个解释,就是刚才所讲的原意说、主体说、文本说等学说和模式都只是我的一种概括,不能以为这就是当然的。

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比如说对《圣经》的解释与对法律的解释:解释《圣经》的人肯定会觉得自己的权威不如《圣经》,而就解释法律的人也会觉得法律的权威高于自己,所以都会存在所谓解释学上的张力。比如在法国等大陆法系国家,这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点是很难有容身之地的。

所以我们现在讲依法治国第一个要件就是要有完备的法律体系,我们原来讲过,上下左右体系是一个高度完备的没有缝隙的体系,对以后事情都有具体的规则,法治才是可能的。例如,语义原意说和文本说被认为是偏重法律的确定性而牺牲了妥当性。实际上这里它是从立法者和解释者两个立场所提出的一种质疑,就是假设立法者不是复数,没有疑义,思路也很清晰,一个人也拥有完整清晰的意图,但是你要借助语言来表达法律理念,书不尽言,言不尽意,我想我们自己这些经常写东西的人,这种表意是不是充分、表达是不是到位的感受始终是我们靠文字吃饭的人的一个心病。比如我们解释法律的时候,关于理性立法者的假设中还包括一些固定的内容,例如,立法者懂得国语并据此使用普通语词或专门语词,立法者意图使自己制定的法律合乎宪法,立法者不想有荒谬或明显不公的结果出现,也就是说立法者的这种表示是善意的,我们还可以假设立法者不想使法律有溯及既往的效力,所有的刑事处罚都要求被处罚者有犯意等等。什么是他讲的先有、先见、先知?先有是指解释者在开始理解和解释之前,不是处于虚无状态,而是已经存在于某种历史和文化之中,历史和文化自始就已经占有并影响着他。我们很难想象立法者们,如果说立法原意就是立法者制定法律当时心里是怎么想的,而这样一种想法又不能借助于法律文本的文字本身来界定,证明或映证,他会使得法律解释中对法律原意的探询赋予一种高度的不确定,最后结果必然是谁有权解释法律,这个法律的意思就是谁的。

水果和蔬菜有着很清晰的概念范围,比如苹果、梨、桃子这三个当然是水果,但是有些东西,比如说红萝卜,你说它是水果还是蔬菜啊?当然中国的语词非常复杂,能不能把它区分开来就发生了像番茄到底是什么问题。关键词:原意决定说|文本决定说|解释主体决定说|统一模式|选择模式|融合模式 五、法律解释的理论模型 法律解释的核心涉及到我们对法律解释概念的认识,也就是什么是法律解释的问题,回答这样一个问题,如果从语言逻辑的角度来把握的话,主要涉及到某一个方面的问题,已涉及到前面四个方面的问题,法律解释的场合、主体、对象和目标。

历史原意说人为探询立法原意不能局限于法律语词的本身,而要借助各种立法史材料,尤其是立法准备材料。而对于确定性和妥当性关系的思考,又涉及到合理性和可行性的评价。

立法者原意本身是一个心理学上主观色彩非常强的概念,语义原意说的观点仅仅意味着我们在探询立法途径的原意上,对解释者所可能有的这种自由度更加严格的一种限定,因为它是侧重于法律文本本身,解释素材越广泛,相对来说解释的自由度就越大。立法是由理性的立法者制定的,不是胡思乱想的,不是非理性的。

这是第一个理由,主要是从价值正当性、价值判断的角度所作的一个分析。人类的认识经常就是这样的,其实选择的这种观念反思一下,其实已经走得很远很远了,但它最终还是没有走出自己思考问题的思维模式和认知局限,这就好像它捅不破的一层纸,现代哲学的发展恰恰就是捅破这层纸。实际上这种质疑、否定在一百年前就已经完成了。六、法律解释的认知结构:统一、选择、融合 法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动,从认知的角度看,原意说、文本说和主体说等不同形态的解释理论包含着对认知结构的不同理解,大致可以概括为以下三种模式:统一模式、选择模式、融合模式。

但实际上哲学解释学的研究结果认为这是错误的,它的具体看法是: 如果承认作者及其所创制的文本有其特殊的历史性,那么也必须承认解释者对文本的理解和解释也会有自己特殊的历史性。另一类理由来源于当代哲学解释学的思路,主要是认知意义上的批判,尤其是海德格尔关于前理解结构的分析、伽德默尔的视界融合观点、以及利科的文本理论。

所以现在在政治哲学下,对普通法的批判很重要的一点就是认为它的法院缺乏民意基础,丧失与司法检察权、与规则创制权的联系,经常扮演的是凌驾于语义之上的角色。另一方面,解释者又不能以自己的先见去曲解对象,对象有自己的视界,它只接纳可以接受的理解和解释。

尽管法官造法是一个事实,但是如果从批判的立场看就会觉得它既缺乏确定性又不具有正当性。法律解释和教义和神学解释有很大的可类比性,但是他们到底是什么样的渊源关系、在原理上有哪些是相通哪些是不同的,我觉得到目前为止还没有人做过很细致的研究,很值得研究的就是这两种解释之间有很大的可类比性。

如果把决定两个字去掉,就是原意说、文本说和解释主体说,实际上是三种大的解释理论。按照当代哲学解释学的观点,传统解释学错误地接受了以主客体分裂为基础的主观和客观的区分,从而把解释者的历史性作为阻碍获得正确理解和解释的因素加以排斥和否定,认为解释学乃是避免误解的学问。就像尼采讲的:人最后在事物中找出的东西,只不过是他自己曾经塞入事物的东西……。所以很多政治哲学认为普通法的这种政治是不健全的。

比如人权,大家现在都在讲人权,但到底什么是人权,大家都不确定其含义到底是什么,立法恰恰就是这样的一个过程。同时,从认知的角度看,这些不同形态的解释理论又包含着不同的认知结构:统一模式、选择模式以及融合模式。

也就是我们现在所讲的法治,在近现代发生的时候,需要借助于一般化体系化这样两个手段思路来完成的。这种文本原意说,主要立足法律文本本身而不管文本的制定者的意思。

为什么说大陆法的法治中心是在立法系统,而立法经常是以学理为先导,所以学者在立法过程中往往起关键性的作用?大陆法的传统都是伟人经常是法律家,而普通法的历史中起作用的恰恰经常是一些法官。比如说美国宪法制定已经两百多年了,现代的法国站在宪法制定者的位置你想象他们是不是会否决诸如像禁止人工流产、鸡奸性行为、反企业兼并法规及其破产兼并行为、特别检察官法或者特别授权对学生暴动或淫秽录像厅进行审查的法律。

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